Por su interés reproducimos el excursus redactado por el excelente juez pro-vida, Dr. Javier Anzoátegui ( casado hace 22 años y padre de 6 hijos), y debido al cual sufre un Juicio Político que se ha promovido en el Consejo de la Magistratura de la Argentina por haber escrito este brillante Excursus contra el aborto en la sentencia contra un condenado de homicidio y violación  que tramitó en su tribunal. Lean y juzguen.

1.A.- El Tribunal es un Tribunal de Justicia. Debe velar, pues, por hacer justicia. Y dentro de su competencia, debe hacer lo posible por reparar la injusticia allí donde la advierta.

El Tribunal ha hecho justicia con el acusado, imponiéndole una gravísima pena de prisión. Ha satisfecho la justicia en el caso traído a su conocimiento. Ha reparado, en cuanto estaba al alcance de su actuación, la injusticia cometida por el imputado contra sus víctimas. No ha devuelto la vida al señor Héctor Daniel Viggiano, ni la inocencia perdida a la niña Luana Elizabeth Retamozo. Pero ha hecho lo que debía, dando a Diosnel Ferreira Zayas lo suyo, esto es, el merecido castigo por los crímenes que cometió.

Esto ha sido hecho, y acerca del punto no hay más que agregar. Sin embargo, y como quedó dicho, la función del Tribunal no se limita a juzgar un caso y hacer justicia, sino también a procurar la reparación de cualquier injusticia de la cual tome conocimiento en el ejercicio de sus funciones. De esto trata este excursus.

El mundo moderno, la ideología dominante, los poderosos de la tierra, han hecho un trabajo fino, un trabajo constante y aplicado, un trabajo que ha rendido sus frutos (amargos, por cierto): el trabajo de modelar la realidad a su gusto y placer. Aquello que molesta, lo que es arduo, lo que siempre se pensó, debe ser destruido, derribado, confundido, aniquilado. La muestra o el resultado de esa operación, es lo que el Tribunal ha podido comprobar con sus propios ojos y oídos en este proceso.

Diosnel Ferreira Zayas ha cometido delitos horrendos, incalificables, inauditos. Y por ellos ha recibido el castigo merecido. Sin embargo, el Tribunal ha comprobado con absoluta certeza que en el trámite del proceso diversos agentes estatales han colaborado, directa o indirectamente, con la comisión de un delito de similar o mayor gravedad que los crímenes que le merecieron al acusado treinta y cinco años de prisión. La diferencia con el caso de Ferreira Zayas es que este delito no es considerado tal por el mundo moderno, la ideología dominante y los poderosos de la tierra. Por el contrario, el trabajo de trastocamiento de la realidad al que se ha aludido, ha logrado que lo que es un crimen aberrante sea considerado un derecho, que lo que está mal se vea como un bien.

Podría abordar el asunto desde diversas perspectivas. No obstante, dada la indisimulable admiración que tengo por la filosofía realista, comenzaré el análisis por los hechos. Y dada también mi afición por la paradoja, con lo que ésta tiene de provocativa, no empezaré por el principio, sino por el final. Dicho de otro modo, no comenzaré por la cabeza, sino por los pies. O, más bien, por el pie. Esto tal vez cause cierta perplejidad en el lector, pero no hay aquí lugar para eufemismos. Hablé de un pie, y desde ese pedestal ascenderé en el razonamiento que coronará la conclusión. 

Un pie, digo y no miento. Un pie pequeño, pero perfectamente identificable. No es el pie de un oso panda, ni de una orangutana, ni de un tatú carreta. Es el pie de un hombre. El pie de aquéllo que el mundo moderno, la ideología dominante y los poderosos de la tierra, por razones espurias, prefieren llamar con el despectivo nombre de “feto”, y que nosotros, los realistas, con mayor amor y elegancia designamos con el bello apelativo de “niño”.

Esto no es retórica barata o romanticismo de baja estofa. Nos decimos realistas y los somos. El pie del que hablamos no es producto de nuestra imaginación. Muy por el contrario, el atento lector podrá verlo fotografiado a fs. 81, incluido entre las pruebas que se exhibieron en el juicio. Y podrá verlo a renglón seguido, por esos malabares esotéricos de la informática:

Aquí está, pues, en las manos de un médico (esos profesionales que solían dedicarse a curar a los hombres, y que hoy se dedican también a descuartizarlos). Un pie –tal lo anticipado- pequeño. Un pie –tal lo anticipado- innegablemente humano. Un pie –tal lo anticipado- de un niño.

¿De dónde ha obtenido este profesional el pequeño pie de un niño del género humano? Siendo que los pies suelen estar unidos a un cuerpo, es evidente –y el Tribunal supone que no habrá discusión al respecto- que el señor médico ha procedido a serruchar ese pie del cuerpo de un niño. ¿Qué lo ha llevado a concretar un acto de tamaña crueldad? La orden de un juez. No es que el juez haya ordenado la mutilación del niño. Dispuso que de su cadáver se obtuvieran muestras de ADN, con el fin de cotejarlas con las correspondientes al acusado. 

No sé el motivo por el cual quienes tuvieron a su cargo la extracción de muestras optaron por cercenar el pequeño pie al cadáver del niño. Tampoco sé el motivo por el cual han tenido la necesidad de tomar una fotografía de ese miembro y agregarla al informe. Pero advierto que éste ha sido un procedimiento providencial. En efecto, en un asunto en el cual el mundo moderno, la ideología dominante y los poderosos de la tierra prefieren soslayar una mirada franca de las cosas; en un asunto en el cual la mayoría de los mortales opta por desviar los ojos hacia situaciones y lugares menos desagradables y comprometedores –confirmando así el viejo dicho: “ojos que no ven, corazón que no siente”-; que nosotros tengamos ante nuestra vista el pie mutilado del cadáver de un pequeño ser humano es, como digo, providencial, no porque me solace en la mutilación, sino porque me alegro de que la verdad salga a la luz.

B.- El niño en cuestión no es alguien cuya identificación resulte dificultosa. No sé su nombre -si es que alguien ha tenido la delicadeza de dárselo- pero sé quiénes son sus padres: Diosnel Ferreira Zayas y Luana Elizabeth Retamozo. Como la versión moderna de una tragedia griega, el niño muerto es hijo del acusado y de su hermanastra. Fruto de la despreciable violación de una pobre niña. Más trágico que las tragedias de la antigüedad.

La víctima cursaba –días más o menos- el quinto mes de embarazo, cuando la cruel realidad de la violación trascendió al ámbito familiar, y luego se hizo pública. Allí se introdujeron en la vida de esta niña –y del niño que llevaba en su seno- con la sutileza de un elefante en un bazar, los integrantes del “Programa las Víctimas contra las Violencias”, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Un breve entrevista con una jovencita confundida, desesperada, angustiada, devastada por la situación. Una breve entrevista a solas, sin ninguno de sus afectos más cercanos –la madre quedó afuera, a metros de distancia física, pero a años luz de distancia espiritual-, y tras la breve charla de “contención”, los profesionales de la acogedora brigada –ellos, y no la niña- le comunicaron a la madre que trasladarían a su hija a un hospital público para practicarle un aborto.

El mundo moderno, la ideología dominante y los poderosos de la tierra, es decir, los promotores –entre otros males que nos acechan y nos hieren- del crimen del aborto, hablan, razonan y pronuncian discursos desde un plano teórico o, para ser más exactos, desde una perspectiva idealista, esto es, desde un punto de vista que soslaya, ignora y desprecia la realidad. El Tribunal, sin embargo, y como lo ha adelantado, parte de otra perspectiva, que es la de los hechos concretos, la realidad tangible, la experiencia sensible. Y desde esa posición tiene la posibilidad de contemplar las cosas como son.

Como quedó dicho, tras una entrevista formal, la niña Luana Elizabeth Retamozo es llevada por una brigada de contención para ella ignota a un hospital público. ¿Para qué? Bueno, según dicen, para solucionar sus problemas. Para, según pregonan, respetar sus derechos. ¿Qué harán con el propósito de obtener tan loables fines? Sólo una sencilla intervención médica. “Interrupción legal del embarazo”, dicen, claro, en el nefasto léxico del mundo moderno, la ideología dominante y los poderosos de la tierra.

Desde el realismo, que es la filosofía y el lenguaje de la verdad, tenemos otra forma de llamar a esta aséptica intervención. La denominamos como debe hacérselo si uno no anda con eufemismos. Le ponemos un nombre brutal, porque describe una brutalidad. La llamamos, pues, un asesinato. Los médicos (algunos de ellos) otrora ocupados en curar la enfermedad y postergar la muerte, se han convertido hoy (algunos de ellos) en sicarios, asesinos a sueldo. La niña Luana Elizabeth Retamozo fue llevada a un hospital público para que estos médicos mataran a su hijo. Un niño sano, sin ninguna patología conocida, cuyo único pecado ha sido ser el fruto de un crimen deleznable (aunque un crimen absolutamente ajeno a él). Un niño que semanas más tarde podría haber nacido y ser viable (si es que, con la debida asistencia, ya no lo era).

C.- Hasta aquí he hablado del niño asesinado. Ha sido ésta una afirmación de carácter genérico, de acuerdo a las reglas gramaticales de la Real Academia Española. Debo ahora ser más específico, porque es importante hacer una distinción. No para nosotros, que defendemos por igual a los niños y a las niñas, a los varones y a las mujeres. Pero una distinción que sí importa al mundo moderno, a la ideología dominante y a los poderosos de la tierra. Se trata de lo siguiente: según el informe obrante a fs. 81/82 del Servicio de Genética Forense, el fruto que Luana Elizabeth Retamozo llevaba en su seno era un ser humano del sexo femenino, esto es, una niña. En efecto, en las conclusiones de dicho informe puede leerse:

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A partir de la muestra M1­S/4619 (21­11­17) pie izquierdo (titular)­ Autopsia 151/17, se ha obtenido un único perfil genético autosómico femenino.

Si el lector viene prestando atención a la línea argumental de este voto, y si conoce cuál es el trasfondo de lo que aquí se discute, advertirá la brutal paradoja. Y lo digo sin ningún complejo: el mundo moderno, la ideología dominante y los poderosos de la tierra promueven el homicidio prenatal como un modo de reconocer el derecho de la mujer a disponer de su propio cuerpo. Como he dicho, aquí ocurre algo singular, y es que la ciencia ha establecido, mediante el estudio pericial de fs. 81/82, que lo que Luana Elizabeth Retamozo llevaba en su vientre era una niña, esto es, una mujer. 

Ciertamente uno podría detenerse a considerar mediante qué clase de malabarismo lógico la ideología de género puede negar la “humanidad” de esa niña, después de admitir –porque todavía no puede ir contra la biología y la genética- que se trata de una mujer. Pero ese –la humanidad de la persona por nacer- es un asunto definitivamente resuelto, entre otros, por la Academia Nacional de Medicina, que ha declarado:

Que el niño por nacer, científica y biológicamente es un ser humano cuya existencia comienza al momento de su concepción. Desde el punto de vista jurídico es un sujeto de derecho como lo reconoce la Constitución Nacional, los tratados internacionales anexos y los distintos códigos nacionales y provinciales de nuestro país. 

Que destruir a un embrión humano significa impedir el nacimiento de un ser humano. 

Que el pensamiento médico a partir de la ética hipocrática ha defendido la vida humana como condición inalienable desde la concepción. Por lo que la Academia Nacional de Medicina hace un llamado a todos los médicos del país a mantener la fidelidad a la que un día se comprometieron bajo juramento. 

De lo que hablo ahora es de esta flagrante contradicción en que incurre la ideología de género, a saber: que para defender el derecho a la autodeterminación y a la salud de una mujer, admite –como en este caso- el asesinato de otra mujer –la niña que Luana Elizabeth Retamozo llevaba en su seno-. Nuevamente: a mí me da igual que el niño fuera varón o mujer, porque en ambos casos defiendo su derecho a la vida sin hacer ninguna distinción. Pero a la ideología dominante se le presenta aquí un problema. Porque si no admite el homicidio prenatal en razón de que el niño por nacer es una mujer, está reconociendo que se trata de una persona humana. Y sí, a pesar de admitir que es una mujer, promueve su asesinato, pareciera que ha escogido una forma muy extravagante de defender el derecho de las mujeres.

D.- Habría sido muy ilustrativo para quienes con absoluta irresponsabilidad y desaprensión promueven el aborto, presenciar -como el Tribunal y las partes presenciaron- la declaración de la madre de la víctima, María Estela Ferreira Zayas. Podrían haber comprobado el relato del extremo sufrimiento físico y anímico padecido por la niña durante las horas que demandó la inducción del parto. Podrían haberse enterado de los estragos que provocó ese procedimiento en la salud psicofísica de Luana Elizabeth Retamozo. Podrían haber escuchado de boca la propia testigo que, específicamente por causa del aborto –circunstancia que la mujer se encargó de dejar clara-, la menor ha modificado su conducta, se ha retraído y sólo en alguna ocasión consiente en salir de su domicilio.

Muchos hemos oído hablar del “síndrome post-aborto”. Pocas veces, sin embargo, he podido experimentar tan vivamente lo que esto significa para una mujer. Al tremendo dolor sufrido por los horrendos abusos de que fue víctima, el asesinato del fruto de su vientre sumó más dolor en la vida de Luana Elizabeth Retamozo. A la tragedia que toda esta situación generó, la eliminación del niño agregó más tragedia.

E.- Desconozco en detalle el modo en el cual un médico puede llevar a cabo el aborto de un niño de cinco meses de gestación, como tampoco conozco los métodos de tortura de la mafia, o los pormenores de los rituales de las tribus antropófagas. Me he enterado fehacientemente, y a través del testimonio de María Estela Ferreira Zayas, que a su hija, la víctima, le indujeron el parto. 

Tal vez los profesionales del arte de curar hayan utilizado la droga denominada “Misoprostol”, que es la indicada en ese manual de salvajadas inhumanas llamado “Protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal del embarazo”, del Ministerio de Salud de la Nación. Este fármaco se administra para dilatar el cuello del útero y provocar contracciones. De acuerdo a lo que surge de las publicaciones especializadas, como la droga no actúa directamente sobre el niño –feto, dicen ellos-, puede ocurrir que éste sea expulsado antes de morir y que, en consecuencia, nazca vivo. Según esas mismas publicaciones, tal circunstancia constituye “una complicación”. Pero luego -para tranquilidad de sus pacientes- agregan que el niño “generalmente no sobrevive debido a que es muy prematuro”.

Quizás los médicos hayan tenido que apelar a otros métodos, tales como el llamado “Dilatación y evacuación”, que es comúnmente utilizado cuando el segundo trimestre del embarazo está bien avanzado o durante el tercer trimestre. Aquí también se administran fármacos para la dilatación cervical -como las prostaglandinas, algo parecido al “Misoprostol”-. Una vez dilatado el cuello del útero se procede a la extracción fetal. Para ello en ocasiones son necesarias unas pinzas o tenacillas (tipo forceps) para extraer el cuerpo. La complicación más importante de este procedimiento –nada es sencillo en el mundo sublunar- es cuando no se consigue extraer la cabeza. En ese caso se aconseja mayor agresividad, con el fin de fracturarla para facilitar su extracción. Pero ¡cuidado! el hueso fracturado (de la cabeza de su hijo, señora) puede lesionar el útero y otras partes blandas del aparato genital.

Después de las 16 semanas (cuatro meses de embarazo), el método suele ser el de la inyección salina. Consiste en lo siguiente: se extrae el líquido amniótico que protege al feto, y en su lugar se inyecta una solución salina concentrada. El feto ingiere esta solución y eso le produce la muerte por envenenamiento, deshidratación, hemorragia del cerebro y de otros órganos, y convulsiones. Por si fuera poco, la solución salina produce graves quemaduras en la piel del feto. Unas horas más tarde, la madre comienza un “parto” prematuro y “da a luz” (¡Da a luz! Hay gente que no tiene vergüenza).

En el segundo o tercer trimestre también puede apelarse al método llamado “parto parcial”. El procedimiento es el siguiente: se introducen unos fórceps en el útero que, guiados por la ecografía, agarran los pies del feto y tiran de ellos hasta que la parte inferior de la cabeza está expuesta. Después se utilizan unas tijeras para abrir la base nucal, a través del cual se introduce un catéter para succionarle el cerebro. Una vez hecho esto, el cuerpo inerte del feto es ‘evacuado’. En algunas ocasiones se le decapita.

F.- Como lo adelanté, carezco de información acerca del procedimiento utilizado en este caso para matar a la hija de la víctima, y no sé, por tanto, si la niña nació con vida. Cualquiera haya sido el método ejecutado, tal lo descripto, se trató de un método de una crueldad inusitada. Lo mejor (o lo menos peor) que pudo haberle ocurrido a esta pobre chica, es haber nacido con vida. Los restantes procedimientos -la aspiración, la inyección salina, el aborto a nacimiento parcial- configuran actividades de una perversidad incomparable. Baste decir que ninguna persona en su sano juicio podría jamás admitir un proceder similar respecto de una persona nacida, aunque se tratara del criminal más grande de la historia.

Nosotros hemos visto el pie mutilado de la niña asesinada por los médicos. Como dije al principio, cualquiera que lo vea coincidirá conmigo en punto a que se trata del pie de un ser humano, de modo que no cabe duda que el resto del cuerpo de esa mujer -por pequeña que sea, y mal que les pese a los ideólogos del aborto, es una mujer- estaría tan desarrollado como ese pie. Pues bien, si la mejor hipótesis es que la niña haya nacido con vida, me pregunto: ¿Qué hace un médico, o una partera, con esa niña de cinco meses, a la que se ha expulsado prematura y violentamente del seno materno? Según una hipótesis, ha nacido con vida. ¿Cuál es el procedimiento que se sigue? ¿Qué dicen al respecto los “protocolos”? Prefiero no imaginarlo, porque la escena ha de ser horripilante. Sabemos el final de la historia: la niña ha muerto. ¿Acaso los médicos realizan algún acto positivo para completar su faena? O tal vez dejen a la recién nacida sobre una camilla, esperando que muera asfixiada. 

2.- Algún distraído podrá decir que la actuación de los médicos y profesionales estaba amparada por los protocolos elaborados por las autoridades sanitarias, principalmente sobre la base de las directivas que surgen del precedente de Fallos 335:197. Por mi parte, considero que esos protocolos, así como el fallo de la Corte Suprema, son contrarios a la ley, a la Constitución Nacional y al más elemental sentido de justicia. Más aún: considero que esos protocolos y esos fallos son directamente perversos.

Según la Constitución Nacional y las leyes, el comienzo de existencia del niño por nacer es el momento de la concepción. Según nuestro ordenamiento jurídico, la vida inocente es un derecho inviolable. La Corte Suprema se pronunció sobre el tema en el precedente “Portal de Belén” (Fallos 325:292):

“[…] 12) Que esta Corte ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112; 323: 1339). En la causa “T., S.”, antes citada este Tribunal ha reafirmado el pleno derecho a la vida desde la concepción (voto de la mayoría, considerandos 11 y 12 y disidencia de los jueces Nazareno y Boggiano). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo ­más allá de su naturaleza trascendente­ su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes). Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), este Tribunal ha reafirmado el derecho a la vida (Fallos: 323:3229 y causa “T., S.”, ya citada).

Que los aludidos pactos internacionales contienen cláusulas específicas que resguardan la vida de la persona humana desde el momento de la concepción. En efecto el art. 4.1. del Pacto de San José de Costa Rica establece: ‘Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción’. Además, todo ser humano a partir de la concepción es considerado niño y tiene el derecho intrínseco a la vida (arts. 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 2 de la ley 23.849 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional). El Código Civil, inclusive, en una interpretación armoniosa con aquellas normas superiores, prevé en su art. 70, en concordancia con el art. 63 que ‘Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido’ […]”.

Más recientemente, en el caso publicado en Fallos 330:2304, y con una integración parcialmente similar a la actual, la Corte Suprema ratificó esta doctrina, cuando hizo lugar al reclamo de la abuela de una persona por nacer, basado en el art. 2° de la ley 24.411, que reconoce una indemnización a los causahabientes de toda persona que hubiese fallecido como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas con anterioridad al 10 de diciembre de 1983. 

Al fundar la decisión, expresó:

“[…] llegado a este punto, resta entonces analizar si la actora tiene derecho a percibir el beneficio o indemnización que estatuye el art. 2° de la ley ya comentada. 

Esta cuestión debe responderse en forma afirmativa pues la señora E. B. S. resulta ser “causahabiente” de la beba fallecida que estaba a punto de nacer (al margen de la otra persona fallecida, obviamente, la hija de la actora, quien se hallaba con el embarazo a término). 

En tal sentido, el art. 30 del Código Civil define como personas a todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones; mientras que el art. 63 señala como especie del género “persona” a las “personas por nacer”, definiéndolas como aquellas que, no habiendo nacido, están concebidas en el seno materno. 

Por lo tanto, tratándose en el caso del fallecimiento de una persona “por nacer”, vale decir una de las especies jurídicas del género persona según nuestra ley civil, y aplicando la máxima latina ‘ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus’, no existe motivo alguno para negar a la señora Sánchez su pretensión”.

En su voto concurrente, los Ministros Zaffaroni y Highton de Nolasco fueron todavía más enfáticos, pues con remisión al dictamen del Procurador General, afirmaron que:

“[…] el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta garantizado por la Constitución Nacional (doctrina de Fallos: 323:1339, entre muchos), derecho presente desde el momento de la concepción, reafirmado con la incorporación de tratados internacionales con jerarquía constitucional […]”.

El niño por nacer –la hija de la víctima Luana Elizabeth Retamozo- es una persona humana, cuyo derecho a la vida, como lo adelanté, es inviolable y constituye, al decir de la Corte Suprema “un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental”.

Podrían multiplicarse las críticas al precedente de Fallos 335:197 –antecedente inmediato de todos los protocolos de homicidio prenatal-, pero aquí será suficiente recordar que la Corte ha fundado su decisión en los criterios de quienes diseñaron el Código Penal de 1921.

Esa es una cosmovisión altamente cuestionable, sobre todo por la falta de consideración del status de la persona por nacer. Resulta claro para quien quiera mirarlo con franqueza que en aquellas lejanas épocas los encargados de legislar no tenían –o no querían tener- cabal conciencia acerca de qué cosa era lo que se desarrollaba y crecía en el vientre de una mujer embarazada. Lo que sí es evidente es que se pensaba (contra lo que hoy afirman la ciencia, la Constitución Nacional, la ley y los precedentes de la misma Corte) que el niño por nacer no era “tan” persona como un nacido. Como prueba de esta afirmación bastaría comparar las penas que reprimen el aborto –uno a cuatro años de prisión- y el homicidio –ocho a veinticinco años de prisión-. 

Si hiciera falta algo para probar ese desprecio por la vida humana inicial, basta leer los fundamentos de la Comisión de Códigos del Senado de 1921 para incluir en el Código Penal la excusa absolutoria del art. 86, inc. 2°, del Código Penal: 

“[…] Es la primera vez que una legislación va a atreverse a legitimar el aborto para evitar que de una mujer idiota o enajenada, o de un incesto, nazca un ser anormal o degenerado… ¿Qué puede resultar de bueno de una mujer demente o cretina? […] es indiscutible que la ley debe consentir el aborto cuando es practicado, con intervención facultativa, a los fines del perfeccionamiento de la raza […]”.  

Debemos recordar que, precisamente, esta es la norma cuya constitucionalidad la Corte ha defendido sobre la base de la opción realizada hace poco menos de cien años por legisladores que no tenían empacho en suscribir ideas como las transcriptas, que no dudaríamos en tildar de bárbaras. Uno podría suponer que el Tribunal llamado a cumplir “la función de garante supremo de los derechos humanos” (considerando 5° del fallo) de ningún modo podría considerarse tributario de criterios tan drásticamente opuestos a los más elementales principios de humanidad y justicia. Sin embargo, ha sido la propia Corte la que ha remitido a la decisión de un legislador que consagraba inadmisibles posiciones eugenésicas. 

Como lo dije, la interpretación de la ley penal hecha por la Corte en el lamentable precedente “F., A.L.”, es manifiestamente anticonstitucional, anticonvencional y antilegal. No soy el único que tiene esa opinión. Lo mismo piensa un prestigioso profesor de derecho penal, quien lejos está de poder ser descalificado por tratarse de un exaltado militante pro-vida: 

El art. 86, seg. párr., inc. 2°, del Código Penal, que según una interpretación posible justificaría el aborto en caso de violación debería declararse contrario a la Convención sobre los Derechos del Niño y, por ende, al art. 75, inc. 22, seg. párr., de la Constitución Nacional, en la extensión que le dio la República Argentina al reconocimiento de tal Convención en 1990, y al art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional, pues el deber de promover un régimen de “seguridad social”, a partir del momento del embarazo, presupone el derecho a la vida.

De acuerdo a lo que surge del testimonio de María Estela Ferreira Zayas, y tal lo adelantado, es plausible que la hija de Luana Elizabeth Retamozo haya nacido con vida. No tengo idea qué es lo que hace un médico ante esta situación, que los propulsores del aborto no tienen empacho en considerar “una complicación”. Pero si la chica nació viva, es evidente que, o la mataron, o la dejaron morir, lo cual viene a ser exactamente lo mismo. Sea que haya sido eliminada dentro del seno materno, sea que la hayan asesinado inmediatamente después de nacer, quienes intervinieron en este dramático episodio deben responder por sus acciones u omisiones.

3.- Considero que también debe investigarse a los funcionarios dependientes de la Defensoría General de la Nación, de los organismos nacionales encargados de la protección de los derechos del niño, y de los demás funcionarios públicos que intervinieron en los comienzos de este proceso, en punto al gravísimo incumplimiento de sus deberes funcionales. Las razones de esto son las que siguen.

En el art. 54, incs. “c” y “f”, de la ley 24.946, se establecen como deberes y atribuciones de los Defensores Públicos de Menores, entre otros, los siguientes:

c) Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de la persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieran de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los tuviesen a su cargo; o hubiere que controlar la gestión de estos últimos. […]

f) Peticionar a las autoridades judiciales la aplicación de las medidas pertinentes para la protección integral de los menores e incapaces expuestos por cualquier causa a riesgos inminentes y graves para su salud física o moral, con independencia de su situación familiar o personal.

Por su parte, la ley 26.061 de “Protección integral de los niños, niñas y adolescentes”, dispone en sus arts. 2° y 3° lo siguiente:

ARTÍCULO 2° — APLICACION OBLIGATORIA. La Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad. Las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos.

Los derechos y las garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles.

ARTÍCULO 3° — INTERES SUPERIOR. A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley.

Más adelante establece:

ARTÍCULO 5°—RESPONSABILIDAD GUBERNAMENTAL. 

Los Organismos del Estado tienen la responsabilidad indelegable de establecer, controlar y garantizar el cumplimiento de las políticas públicas con carácter federal.

En la formulación y ejecución de políticas públicas y su prestación, es prioritario para los Organismos del Estado mantener siempre presente el interés superior de las personas sujetos de esta ley y la asignación privilegiada de los recursos públicos que las garanticen.

Toda acción u omisión que se oponga a este principio constituye un acto contrario a los derechos fundamentales de las niñas, niños y adolescentes.

Las políticas públicas de los Organismos del Estado deben garantizar con absoluta prioridad el ejercicio de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.

La prioridad absoluta implica:

1.­ Protección y auxilio en cualquier circunstancia;

2.­ Prioridad en la exigibilidad de la protección jurídica cuando sus derechos colisionen con los intereses de los adultos, de las personas jurídicas privadas o públicas.

Los artículos 27 y siguientes de la misma ley se refieren a las garantías mínimas de que gozan los niños:

ARTICULO 27. — GARANTIAS MINIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTIAS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS. Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías:

1. A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente;
2. A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte;
3. A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;
4. A participar activamente en todo el procedimiento;
5. A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.

ARTICULO 28. — PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION. 

Las disposiciones de esta ley se aplicarán por igual a todos las niñas, niños y adolescentes, sin discriminación alguna fundada en motivos raciales, de sexo, color, edad, idioma, religión, creencias, opinión política, cultura, posición económica, origen social o étnico, capacidades especiales, salud, apariencia física o impedimento físico, de salud, el nacimiento o cualquier otra condición del niño o de sus padres o de sus representantes legales.

ARTICULO 29. — PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD. Los Organismos del Estado deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley.

ARTICULO 30. — DEBER DE COMUNICAR. Los miembros de los establecimientos educativos y de salud, públicos o privados y todo agente o funcionario público que tuviere conocimiento de la vulneración de derechos de las niñas, niños o adolescentes, deberá comunicar dicha circunstancia ante la autoridad administrativa de protección de derechos en el ámbito local, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad por dicha omisión.

El Sistema de Protección Integral está previsto en los arts. 32 y siguientes: 

ARTICULO 32. — CONFORMACION. El Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes está conformado por todos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las políticas públicas, de gestión estatal o privadas, en el ámbito nacional, provincial y municipal, destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, y establece los medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, demás tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino y el ordenamiento jurídico nacional. […]

ARTICULO 33. — MEDIDAS DE PROTECCION INTEGRAL DE DERECHOS. Son aquéllas emanadas del órgano administrativo competente local ante la amenaza o violación de los derechos o garantías de uno o varias niñas, niños o adolescentes individualmente considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias.

La amenaza o violación a que se refiere este artículo puede provenir de la acción u omisión del Estado, la Sociedad, los particulares, los padres, la familia, representantes legales, o responsables, o de la propia conducta de la niña, niño o adolescente. […]

ARTICULO 34. — FINALIDAD. Las medidas de protección de derechos tienen como finalidad la preservación o restitución a las niñas, niños o adolescentes, del disfrute, goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias.

Como vimos, el ordenamiento constitucional y legal argentino reconoce que la persona concebida no nacida es un niño. Consecuentemente, es forzoso concluir que las normas legales transcriptas precedentemente resultan aplicables a todos los niños y, particularmente en este caso, a la hija de la niña Luana Elizabeth Retamozo. 

Esa niña, como quedó absolutamente comprobado en este proceso, fue asesinada. ¿Qué hicieron los funcionarios encargados de la defensa de sus derechos? Absolutamente nada, pese a que se ordenó la notificación de lo sucedido a la Defensora de Menores y al Consejo del Menor (fs. 1, 2, 10 y 22 vta.). ¿Por qué estos funcionarios no solicitaron alguna medida tendiente a evitar el crimen que los médicos se proponían cometer? ¿Por qué no hicieron nada luego, cuando el homicidio –pre o postnatal- ya se había consumado? ¿No tienen ellos la obligación irrenunciable de proteger los derechos de los niños? ¿No saben ellos –piense lo que piense la Corte Suprema, el Ministro de Salud y tanta otra gente- que las personas por nacer son “niños” en los términos de la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061?   

     Ciertamente, estos funcionarios tampoco podrán ampararse en el precedente de Fallos 335:197, ni en ninguno de los protocolos que siguieron a éste. Porque la “prohibición” pretoriana de “judicializar” esta clase de conflictos, supone la pretensión de impedir el acceso a la justicia que la Constitución Nacional, los pactos de derechos humanos, las leyes y la propia Corte Suprema, reconocen a los menores de edad. Aceptar aquel criterio importaría tanto como la lisa y llana privación del derecho de defensa en juicio de los niños por nacer. 

Debe observarse, también, que un procedimiento que comporte la decisión de omitir o ignorar esta situación, entraría en contradicción con el criterio de la Corte Suprema acerca de la intervención necesaria de los representantes legales de los incapaces, en un juicio en el cual su interés pueda verse perjudicado de algún modo, tal como fue señalado en el precedente publicado en Fallos 332:1115:

“[…] Concordemente con lo señalado en el dictamen de la Defensoría Oficial, corresponde recordar que el Tribunal reiteradamente ha expresado que es “…descalificable la sentencia que, al confirmar una resolución, omitió dar intervención al ministerio pupilar para que ejerciera la representación promiscua a pesar de que dicha resolución comprometía en forma directa los intereses de la menor, lo que importa desconocer el alto cometido que la ley le ha asignado a dicho ministerio, y no sólo menoscaba su función institucional sino que acarrea la invalidez de los pronunciamientos dictados en esas condiciones (ver Fallos: 325:1347 y 330:4498; también doctrina de Fallos: 305:1945 y 320:1291)”.

En el caso de Fallos 333:1152, el mismo Tribunal señaló:

“[…] Teniendo en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 59, 493 y 494 y art. 54 de la Ley Orgánica del Ministerio Público 24.946 el Defensor de Menores es parte esencial y legítima en todo asunto judicial o extrajudicial en el que intervenga un menor de edad, e incluso puede deducir todas las acciones y adoptar las medidas que sean necesarias para su mejor defensa en juicio y al advertirse que no se dispuso la participación del Ministerio de Menores pese a que obraba un pedido expreso en tal sentido de la actora al entablar la demanda, como que tampoco se le confirió intervención alguna previo a la adopción de decisiones posibles de causar a dicha representación promiscua un gravamen de insusceptible reparación ulterior, corresponde declarar la nulidad de las resoluciones dictadas sin esta participación previa y devolver los actuados al tribunal de origen” (Fallos. 333:1152, del 06/07/2010).

4.- De conformidad con lo expuesto precedentemente, propongo al acuerdo lo siguiente:

A) En tanto es factible que la niña que Luana Elizabeth Retamozo llevaba en su seno haya nacido con vida, que se investigue la posible comisión del delito de homicidio en perjuicio de aquélla.

B) Si lo dicho antes no hubiese ocurrido, y la citada niña fue eliminada antes del nacimiento, que se investigue la comisión del delito de homicidio prenatal o aborto, toda vez que la interpretación del art. 86, inc. 2°, del Código Penal y las directivas que surgen del fallo “F., A.L. s/medida autosatisfactiva” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y de los protocolos de actuación ante casos de aborto, dictados como consecuencia de dicho precedente, son violatorios de la Constitución Nacional, de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la ley 26.061.

C) En cualquier caso, que se investigue la conducta de los funcionarios de la Defensoría General de la Nación, de los organismos nacionales encargados de la protección de los derechos del niño, y de los demás funcionarios públicos que intervinieron en los comienzos de este proceso, en punto a la inobservancia de las disposiciones de las leyes 24.946 y 26.061, para determinar si dichos funcionarios han omitido promover o peticionar las medidas conducentes a la protección de la persona por nacer.  

5.- Tal vez para algunos espíritus sensibles los argumentos y las conclusiones expuestas a lo largo de este excursus puedan resultar novedosos, rígidos o extravagantes. Ciertamente, no lo son. Lo que es novedoso y lamentable es que, por obra de la propaganda del mundo moderno, la ideología dominante y los poderosos de la tierra, mucha gente haya dejado de considerar estos tópicos con verdadero realismo y, seducidos por el canto de sirenas (o de demonios), mire hacia otro lado cuando delante de sus narices se está consumando el genocidio más brutal de la historia.

Algo así piensa el ya citado profesor Sancinetti:  

¿Cómo pudo llegar el mundo occidental a una matanza tan generalizada, sin graves cuestionamientos morales? Se clama por la mutilación del clítoris de mujeres en el mundo musulmán, pero no se dice nada en contra de la mutilación de la niña entera en el mundo occidental, en tanto se haga “dentro de cierto período” del embarazo (que cada vez es más extenso). ¿Por qué razón el clítoris sería más importante que la cabeza? […]

Todas las sociedades tienen sus holocaustos, pero critican sólo los de las demás culturas, antiguas y modernas; no los de las propias. En los pueblos primitivos existía la tradición de sacrificar al primogénito en favor de Dios o los dioses, algo que hoy vemos con horror (pero, en casos de aborto, suele ser sacrificado el primogénito o “aquel que le sigue”, sólo en función de proyectos personales).  […]

También se suele citar con ojos críticos el derecho del pater familias de la antigua Roma, que alcanzaba a la posibilidad de decidir sobre la vida de sus hijos. Pero no se capta que se llegaría a una situación similar, si se le atribuyera a la mujer –como mater familias– un derecho a disponer de la vida de sus “hijos aún no nacidos”. No puede ser que, para algunos seres humanos, el vientre materno sea el lugar más inseguro del universo. […]

La eliminación de centenares de miles de embriones por año, ya concebidos en el seno materno –de hecho, ya vigente en muchos países como algo “legalizado”–, es otra forma de gran holocausto, que alguna vez juzgarán con horror otras sociedades.

He comenzado –y desde aquí me permito parafrasear a Chesterton- con el pie izquierdo de esa chicuela. Sé que esto, de todos modos, es cosa buena. Cualquier otra cosa podrá ser mala, pero el orgullo de una madre por su hija es algo bueno. Es una de esas ternuras cristalinas que son la piedra de toque de cada edad y de cada raza. Si las otras cosas están contra ella, las otras cosas deben caer. Si los gobernantes y las leyes y las ciencias están contra ella, los gobernantes, las leyes y las ciencias deben caer. Con el pie izquierdo de una chicuela humilde prenderé fuego a toda la civilización moderna. Esa niña, cuyo pie hemos visto fotografiado, no debería haber sido asesinada. Su pie izquierdo no debió ser cercenado, como el de un convicto de la antigüedad. No: todos los reinos de la tierra deben ser desmenuzados y mutilados para adecuarse a ella. Los vientos del mundo serán templados para esa oveja sacrificada. Todas las coronas que no pueden caber en su cabeza serán rotas. Todos los ropajes y los edificios que no armonicen con su gloria serán derribados. Ella es la imagen sagrada y humana. ¡A su alrededor el mecanismo social caerá en pedazos y se esfumará, los pilares de la sociedad serán sacudidos y se desplomarán los siglos, pero ni un solo cabello de su cabeza será dañado!

Este es mi voto.

El juez Luis María Rizzi dijo:

Adhiero en su totalidad a los votos de mis colegas, y, respecto de la extracción de testimonios en particular, al voto del juez Anzoátegui. 

En mérito del acuerdo que antecede, de conformidad con los antedichos preceptos legales y lo dispuesto en los artículos 403 y ccs. del Código Procesal Penal, esta cámara, RESUELVE:

I.- CONDENAR a DIOSNEL FERREIRA ZAYAS, cuyas demás condiciones personales surgen del exordio, a la pena de TREINTA Y CINCO AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por ser autor del delito de homicidio simple en concurso real con abuso sexual con acceso carnal de una menor de 13 años, como así también mediante violencia y amenazas, y agravado por haber sido cometido por un hermano y con armas, reiterado (arts. 12, 29, inc. 3°, 45, 55, 79 y 119, párrafos primero, tercero y cuarto, incisos b y d, del Código Penal; 399, 400, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

II.- ABSOLVER al mismo DIOSNEL FERREIRA ZAYAS del delito de incendio por el que fuera acusado (art. 186, inc. 1°, del Código Penal, y art. 402 y cctes. del Código Procesal Penal de la Nación).

III.- DECLARAR que la pena impuesta al mismo DIOSNEL FERREIRA ZAYAS vencerá el 12 de noviembre de 2053.

IV.- DISPONER la identificación genética y la inscripción del aludido DIOSNEL FERREIRA ZAYAS en el Registro Nacional de Datos Genéticos, una vez que esta sentencia adquiera firmeza (art. 5º de la ley 26.879).

V.- DAR a los efectos el destino indicado en los considerandos.

VI.- EXTRAER los testimonios ordenados en los considerandos.

VII. MANDAR que, firme o consentida la presente sentencia, se notifique a la víctima en los términos del art. 12 de la ley 27.372, se cursen las comunicaciones de estilo a la Policía Federal, a Reincidencia y al juzgado instructor; se intime al condenado al pago del sellado adeudado, bajo el pertinente apercibimiento; y se forme legajo, que será remitido al Juez Nacional de Ejecución Penal que corresponda. Fecho, con el pertinente certificado, se archivará la causa.

Regístrese, notifíquese y cúmplase.

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