Por Jorge Nicolás Lafferriere – www.centrodebioetica.org

El 31 de enero de 2023 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitió un comunicado de prensa titulado “CIDH llama a avanzar en el reconocimiento y protección de los derechos reproductivos en la región”, en el que hace un “balance sobre los avances y retrocesos observados en la región durante el año 2022 en el ejercicio de los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas, las adolescentes y todas las personas gestantes”. En ese comunicado, la Comisión “llama a los Estados a abstenerse de retroceder en el reconocimiento y protección de estos derechos, y les urge a garantizar su ejercicio libre de toda forma de violencia y discriminación de género, de conformidad con sus obligaciones internacionales”.

Ante esta abierta promoción del aborto, el comisionado Carlos Bernal Pulido emitió un “voto razonado”, al que adhirió el Comisionado Edgar Stuardo Ralón Orellana, explicando los cinco motivos de su disidencia con la mayoría de la Comisión:

1. La posición mayoritaria desconoce el mandato de protección de los derechos humanos.
2. La visión de la posición mayoritaria es reduccionista.
3. La posición mayoritaria no tiene fundamentos jurídicos vinculantes.
4. La posición mayoritaria desconoce el margen de configuración legislativa con el que cuentan los Estados, en virtud del que pueden regular democráticamente el aborto.
5. La postura mayoritaria rechaza decisiones judiciales internas sin explicar por qué estas habrían sido –si es que lo fueron– contrarias a la Convención Americana.

Por su significación, transcribimos textualmente los párrafos correspondientes a estos cinco motivos dados por el Dr. Bernal Pulido para apartarse de la mayoría de la Comisión:

“1. La posición mayoritaria desconoce el mandato de protección de los derechos humanos.

El comunicado olvida el deber expreso que establece el artículo 4.1, en relación con los artículos 1.1 y 1.2 de la Convención Americana, que reconoce la obligación internacional de los Estados de respetar y garantizar el derecho a la vida de todas las personas “a partir del momento de la concepción”, sin discriminación.

La lectura de los artículos 1.1, 1.2 y 4.1 de la CADH evidencia que, de acuerdo con la Convención Americana, “persona es todo ser humano”, tal como lo ha reiterado la Corte Interamericana de Derechos Humanos.[2] Por consiguiente, es mandato de la CIDH, como órgano protector de los derechos humanos, procurar la mayor protección posible de los derechos de todos los seres humanos, incluidos aquellos que están en gestación.

Por lo tanto, un pronunciamiento sobre la práctica del aborto, que siempre y necesariamente supone la muerte de un ser humano digno, exige un análisis profundo e integral de la CIDH sobre las medidas necesarias para proteger los derechos de todas las personas involucradas. La posición mayoritaria no hizo este análisis en el comunicado de prensa, por lo que invisibilizó completamente al grupo poblacional de las personas en gestación, y, en consecuencia, llevó a cabo un estudio incompleto en relación con la protección de los derechos humanos implicado en la regulación del aborto.

Lo anterior se agrava si se tiene presente que el derecho humano, convencional y fundamental a la vida, aun cuando no tiene una naturaleza absoluta, tiene un peso abstracto superior frente a todos los demás derechos. Esta verdad irrefutable tiene como base el hecho de que sin vida es imposible gozar y ejercer otros derechos.

Ahora bien, en el comunicado de presa se destaca que las mujeres y las mujeres embarazadas enfrentan una situación de vulnerabilidad, por lo que los Estados deben adoptar medidas especiales de protección a su favor. Si bien comparto tal premisa, también advierto que las personas en gestación conforman uno de los grupos humanos más vulnerables. Las personas en gestación no tienen voz propia y su supervivencia depende absolutamente de las decisiones que otras personas toman por ellas y ellos. Por eso el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y los Estados deben adoptar medidas especiales para proteger su vida y sus derechos.

Y, en virtud de lo anterior, para definir una postura sobre el aborto, la Comisión debió ponderar, es decir, poner en una balanza, los derechos de la persona en gestación –en particular, el derecho a la vida– y los derechos de su madre, y no promover injustificadamente medidas que despojan del derecho a la vida a las personas en gestación, incluso hasta la semana 24. Solo mediante este balance la Comisión habría logrado hacer recomendaciones justas y acordes con la Convención Americana. Debido a la falta de ese justo balance, el comunicado del que me aparto promueve restricciones desproporcionadas en contra del derecho a la vida de las personas en gestación y quebranta el artículo 4.1 de la Convención Americana.

Es posible proponer argumentos distintos sobre la forma en la que los Estados deberían regular el aborto, pero es absolutamente inaceptable borrar o ignorar la protección del derecho a la vida de las personas en gestación. La humanidad nunca puede volver a perder de vista que la dignidad humana tiene un carácter universal, y cobija a todos los miembros de la gran familia humana.

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Esto es más grave debido a que el comunicado de prensa muestra como ejemplares las medidas de derecho interno que permiten el acceso al aborto, en particular, en casos de “inviabilidad del feto”. El aborto por presunta inviabilidad de la persona en gestación favorece una visión capacitista de la vida, lo que implica una barrera en la actitud de la población en contra de las personas con discapacidad que están en gestación, especialmente cuando tienen discapacidades severas que puedan dificultar su supervivencia, cuestión que debo rechazar enfáticamente, en mi calidad de relator de los derechos de las personas con discapacidad.

Además, el criterio de “inviabilidad” carece de especificidad o determinación, y no cuenta con un fundamento científico dentro del comunicado de prensa, en particular debido a que la viabilidad de las personas en gestación puede variar por factores propios del contexto y del entorno en el que vive la madre (v.gr. acceso a medicamentos y atención en salud, recursos económicos, infraestructura de transporte, entre otros).

Por lo tanto, es contrario a la Convención Americana promover decisiones que generan un déficit de protección absoluto de seres humanos, que según la posición mayoritaria son “inviables” –aun cuando esta categoría ni siquiera es definida–. Esto abre camino a la privación arbitraria –sin una justificación compatible con la Convención Americana– de la vida de las personas en gestación.

2. La visión de la posición mayoritaria es reduccionista.

La mayoría avaló un comunicado de prensa que, según su título, se iba a referir a “los derechos reproductivos en la región”, pero que, en realidad, limitó todos los derechos reproductivos a la posibilidad de que las mujeres aborten. Por ende, el comunicado ignoró muchas necesidades y dificultades que enfrentan las mujeres de la región, como, por ejemplo, la falta de servicios de salud en zonas rurales para poder tener partos seguros y tranquilos.

Además, primero, el comunicado sugiere equivocadamente que la posibilidad de acceder al aborto es parte de los derechos humanos que conforman los derechos reproductivos. Segundo, reduce la salud sexual y reproductiva de las mujeres a la posibilidad de acceder al aborto, por lo que carece de propuestas comprehensivas e integrales para hacer frente a los problemas estructurales que enfrentan las mujeres en la región. Por último, la postura mayoritaria parte de la premisa equivocada de que el acceso al aborto es un componente de los derechos sexuales y reproductivos, a pesar de que no hay ninguna norma de derecho internacional obligatoria que lo disponga, como amplío en el siguiente punto.

Lo anterior, como lo mencioné previamente, se aleja mandato de la Comisión, que consiste en defender y promover los derechos humanos[3] que los tratados vinculantes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos reconocen. La Comisión no tiene la función de promover o rechazar lo que considera “avances” o “retrocesos” de agendas políticas o ideológicas al interior de los Estados, sino de asegurar –en la medida de lo que puede– que los Estados garanticen los derechos humanos, y, en especial, el derecho a la vida[4], pues, donde no hay vida no hay derechos.

3. La posición mayoritaria no tiene fundamentos jurídicos vinculantes.

Aunque la postura mayoritaria se refirió a pronunciamientos de organismos internacionales, en realidad, ninguno de estos constituye una base jurídica obligatoria para que los Estados regulen el aborto de determinada manera.

Subrayo que la sentencia del caso Artavia Murillo incluyó expresamente la protección convencional de la vida prenatal que garantiza la Convención Americana. En esa sentencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció la protección gradual e incremental de la vida en gestación, lo cual implica que, el Tribunal reconoció que los Estados tienen la obligación de proteger la vida de las personas en gestación, y lo hizo con fundamento justamente en el artículo 4 de la Convención, con lo cual reconoció -como era apenas lógico- que las personas en gestación son titulares del derecho a la vida. En este sentido, los Estados deben tomar todas las medidas necesarias para respetar, garantizar y adecuar el derecho nacional con el propósito de proteger el derecho a la vida de los seres humanos en gestación.

Aunque por supuesto concuerdo con el reconocimiento de la titularidad del derecho a la vida de todos los seres humanos, incluidos los que están en gestación, no puedo dejar de manifestar que considero que la Corte Interamericana erró lógicamente al establecer una protección gradual e incremental de la vida prenatal. No hay personas que estén más vivas o sean más dignas de protección que otras, ni hay personas parcialmente vivas o dignas. Tener vida es cuestión de todo o nada, o un asunto de grado. Por ende, el derecho a la vida protege a todas y todos los seres humanos, independientemente de su edad o etapa de desarrollo, incluso dentro del vientre materno. Lo contrario implicaría discriminar a las personas por razón de su edad.

Resalto que hay un caso sobre aborto que la Comisión -con mi voto disidente- sometió a conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y cuyo objeto todavía no ha decidido el Alto Tribunal. Por ende, el comunicado de prensa produce una presión indebida en la Corte Interamericana para que decida a favor de la visión que tiene la Comisión sobre este particular.

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La posición mayoritaria, de manera alarmante, llama a priorizar medidas integrales para la “prevención del embarazo” –en abstracto–, lo cual carece de toda base jurídica. Lamentablemente, el comunicado no incluye un llamado a diseñar políticas públicas que prevengan la práctica de abortos, a pesar de que hay múltiples pronunciamientos internacionales que demuestran el carácter indeseable de esa práctica.

4. La posición mayoritaria desconoce el margen de configuración legislativa con el que cuentan los Estados, en virtud del que pueden regular democráticamente el aborto.

En la misma vía del comentario anterior, y debido a que no hay ninguna norma de derecho internacional que obligue a los Estados a reconocer un derecho humano al aborto o a implementar un modelo específico de despenalización del aborto, los Estados cuentan con un amplio margen de configuración legislativa y democrática para tomar medidas de protección de la vida prenatal. En este marco, nada impide que los Estados usen, junto con otras vías, el derecho penal para proteger a las personas en gestación.

Debido a que el aborto genera desacuerdos razonables, los Estados deben tener la posibilidad de deliberar y decidir democráticamente de qué forma regularán esta práctica, claro está, con pleno respeto de los derechos humanos y, sobre todo, del derecho a la vida.

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Además, en los casos concretos de mujeres que pidan la práctica de un aborto, los Estados deben tener la posibilidad de atender las circunstancias específicas de las personas involucradas, y tomar las decisiones más apropiadas de acuerdo con el balance de, por una parte, los derechos de la persona en gestación y, por otra, los derechos de la mujer. Por esto, la Comisión debe incentivar el debate democrático acerca del aborto, y no generar polarización mediante la imposición de una visión –a decir verdad, poco clara– sobre lo que considera que son avances o retrocesos en los derechos reproductivos. La democracia no es enemiga de los derechos humanos, sino que es indispensable para su realización.[5]

Desde la perspectiva de esta premisa, es incorrecto que la posición mayoritaria haya celebrado decisiones nacionales y locales en relación con el aborto, a pesar de que esas decisiones son disímiles entre sí y evidencian que no existe un consenso interamericano sobre la mejor forma de regular las prácticas de aborto. Por otro lado, la posición mayoritaria rechazó otros modelos que, en su consideración, suponen una penalización absoluta del aborto, como el modelo de El Salvador, y no evaluó la veracidad de su afirmación. Por ejemplo, la posición mayoritaria no verificó si la legislación penal de ese país contiene figuras como la exclusión de responsabilidad penal en los casos de actos que las personas lleven a cabo por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico, propio o ajeno.

La posición mayoritaria, por ende, interfirió en debates internos de los Estados sin suficiente información ni una norma jurídica obligatoria que determine qué forma debe adoptar esa regulación, a pesar de que esos debates exigen discusiones democráticas frente a las que la Comisión no tiene la competencia de imponer una sola visión de regulación del aborto.

Por otro lado, la posición mayoritaria celebró la sentencia C-055 de 2022 de la Corte Constitucional de Colombia, a pesar de que en el ámbito interno hay una discusión jurídica sobre su validez que próximamente resolverá el tribunal constitucional. Esta es una injustificada intromisión en la autonomía del poder judicial de un país miembro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

De cualquier forma, en mi opinión, esta decisión anuló por completo la protección del derecho a la vida del ser humano en gestación hasta la semana 24, y, por tanto, infringió el artículo 4.1 de la Convención Americana, incluso desde la perspectiva cuestionable de la protección gradual e incremental de las personas en gestación, porque asignó un valor abstracto nulo al derecho a la vida de las personas hasta los seis meses de gestación. Por eso, considero que la posición mayoritaria actuó en contra del artículo 106 de la Carta de la OEA y de la Convención Americana al promover tal decisión.

De manera paradójica, la Comisión rechazó la decisión del caso Dobbs v. Jackson, que reconoció como propósitos legítimos para que los estados federados regulen el aborto la mitigación del dolor fetal; la protección de la salud y seguridad de la maternidad; la eliminación de métodos médicos tortuosos o barbáricos; y la prevención de la discriminación por razones, entre otras, de discapacidad. La postura mayoritaria no explicó las razones jurídicas en las que basó el rechazo a esa decisión.

5. La postura mayoritaria rechaza decisiones judiciales internas sin explicar por qué estas habrían sido –si es que lo fueron– contrarias a la Convención Americana.

En particular, la postura mayoritaria rechazó dos condenas que el Estado de El Salvador habría impuesto en los casos de “Esme” y “Leslie”, supuestamente, porque estas condenas tuvieron como fundamento “emergencias obstétricas”. No obstante, la postura mayoritaria no explicó cómo constató que, en efecto, esas emergencias obstétricas fueron el motivo de las condenas, ni planteó la forma en la que verificó que las conductas de las personas condenadas no configuraron el delito de homicidio agravado, como lo habrían aducido las autoridades judiciales nacionales.

Esta falta de verificación es inaceptable, y podría conducir a que los Estados no apliquen el tipo penal de homicidio agravado contra personas recién nacidas. En cualquier caso, la postura mayoritaria tampoco explicó cuál es la relación entre esos casos y la regulación del aborto –conducta distinta a los presuntos hechos de homicidio agravado–.

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Reitero que no hay ninguna fuente de derecho internacional obligatoria que establezca un derecho humano al aborto (ver voto del H.Juez Vio Grossi (Q.E.P.D) en el caso Manuela y otros Vs. El Salvador, párr. 13), ni una obligación internacional de despenalizar el aborto. Al contrario, como lo señalé previamente, los Estados sí tienen obligaciones de respeto y garantía en relación con el derecho a la vida de las personas en gestación.

Subrayo que, incluso cuando la postura mayoritaria se refirió a un supuesto balance entre los derechos de las personas en gestación y de las mujeres, insistió en defender como ideal la medida de despenalización de la “interrupción voluntaria del embarazo en determinados plazos”; en promover medidas como la que decisión de la Corte Constitucional de Colombia, que anuló la protección penal a la vida prenatal hasta la semana 24 de gestación; en sugerir la despenalización del aborto por la supuesta inviabilidad del “feto”; y en rechazar condenas por homicidio agravado, sin explicar de qué manera constató que esas condenas vulneraron la Convención Americana y tuvieron relación con la regulación del aborto, en particular, en El Salvador.

En pocas palabras, la postura mayoritaria recomendó decisiones que anulan por completo el balance entre los derechos de las personas en gestación y los derechos de las mujeres, a pesar de que se refirió a la aplicación de ese “balance”.

Sin perjuicio de lo anterior, manifiesto que comparto el reproche en contra de todos los actos de hostigamiento y de amenazas. Asimismo, sin perjuicio de los comentarios que he hecho, comparto el llamado a implementar medidas no penales relacionadas con planificación familiar y la educación sexual, de conformidad con los derechos humanos, las cuales, en todo caso, no excluyen los mecanismos penales idóneos[6] para la protección del derecho a la vida y del derecho a la integridad personal”.

Notas al pie del voto razonado:

• [2] Corte IDH. Titularidad de derechos de las personas jurídicas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (Interpretación y alcance del artículo 1.2, en relación con los artículos 1.1, 8, 11.2, 13, 16, 21, 24, 25, 29, 30, 44, 46, y 62.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como del artículo 8.1 A y B del Protocolo de San Salvador). Opinión Consultiva OC-22/16 de 26 de febrero de 2016. Serie A No. 22.
• [3] Carta de la OEA, artículo 106.
• [4] Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 4.
• [5] Carta Democrática Interamericana. Artículos 3 y 7.
• [6] CIDH, Informe No. 118/17. Petición 1484-07. Admisibilidad. Carmen Luz Cuchimba Vallejo y otros. Colombia. 7 de septiembre de 2017. Párr. 8.

Fuente: https://www.oas.org/es/CIDH/jsForm/?File=/es/cidh/prensa/comunicados/2023/011.asp

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