La STS de 6 de febrero de 2014, aplicando la prohibición que recoge el art 10 de la ley 14/2006 de Reproducción Humana Asistida, rechaza la inscripción en el Registro Civil español de la filiación a favor de una pareja de homosexuales varones de un niño gestado por una madre de alquiler en California (EEUU) a través de un contrato de “gestación por sustitución.” Hasta esa sentencia algunas de esas situaciones habían conseguido inscribirse en los registros civiles de los Consulados de España en el extranjero por aplicación de una discutidísima Instrucción de la Dirección General de los Registros del Ministerio de Justicia de la etapa socialista (5 de octubre de 2010) que, rectificando otra anterior de 2009, permitía dicha inscripción si  la filiación había sido determinada por sentencia de un tribunal extranjero aplicando criterios jurídicos asimilables a los españoles.

La consecuencia de la sentencia es que el niño traído a España por la pareja contratante sólo  podrá ser inscrito provisionalmente como hijo de la madre gestante extranjera, si es que sus datos de identidad constan en la partida de nacimiento expedida por la autoridad extranjera, y ello, por mucho que en el contrato de alquiler de su vientre haya renunciado a cambio de dinero a todos sus  derechos como madre. El padre biológico, o sea, el hombre que aportó su material genético a la conformación del embrión implantado en la mujer arrendadora, podrá reconocer al niño como hijo extramatrimonial suyo, o en su caso ejercitar legamente la acción de reclamación de su paternidad, todo lo cual estará facilitado por su paternidad biológica y por la posesión de estado de padre que sin duda existirá desde la llegada a España. La situación es más grave para el otro miembro de la pareja homosexual, casada o no, pues careciendo de toda conexión biológica con el niño, para figurar como padre solo le cabrá iniciar en España un expediente judicial de adopción, largo, caro, y con riesgos imprevisibles, como por ejemplo que la pareja homosexual se rompa durante su tramitación (difícilmente se le podrían imponer obligaciones legales de pensiones o herencias) o la entrada en escena de la madre gestante, cuya renuncia remunerada a su maternidad carece de valor legal en España.

 La sentencia ha creado una tremenda inseguridad jurídica las personas que habían iniciado el procedimiento, habiendo pagado ya elevadas cantidades de dinero, o pensaban iniciarlo. Aquí denunciamos cierta desidia por parte de nuestras autoridades. Es cierto que la sentencia sólo crea jurisprudencia firme al ser confirmada por otra, pero también lo es que el legislador ha  tenido dos oportunidades para pronunciarse sobre la figura (en 1988 y en 2006, con gobiernos de distinto signo político) y en las dos ha optado por la prohibición.

El Consejo General del Notariado ha circulado una instrucción descartando toda intervención de los notarios españoles en los contratos de alquiler de vientres, no pudiendo siquiera legitimar las firmas, y ello, aunque estén en otro idioma y pretendan producir efectos sólo fuera de España.  Pero el Ministerio de Justicia no ha rectificado – que sepamos- la instrucción del año 2010, por lo que los encargados de los registros civiles, sobre todo los de los Consulados españoles especialmente afectados (Los Angeles, Kiev, Nueva Delhi y México) pueden tener dudas de la cobertura legal que les ampara para denegar la inscripción de todos los nacimientos que se pretendan por esta vía.  Por otra parte, siguen publicitándose empresas privadas con domicilio social en España que ofrecen servicios de alquiler de vientres en el extranjero con ánimo de lucro. En algunos casos la publicidad no deja claro su naturaleza de “agencias” o de despachos de abogados, pero en la medida en que se encuentran bajo la competencia de los Colegios Profesionales y de los tribunales españoles, el dato de tener como objeto exclusivo o prevalente el asesoramiento o intermediación para realizar una actividad ilegal en España debería ser objeto de una muy detenida consideración.