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Por qué son legales las devoluciones en caliente de la frontera

La Gran Sala avala las conocidas como ‘devoluciones en caliente’, que serían consecuencia de la propia conducta del inmigrante que decide entrar en territorio español de forma irregular y por la fuerza.

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Por Natalia Ochoa Ruiz

La Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) estableció en sentencia del pasado 13 de febrero que las “devoluciones en caliente” de los inmigrantes que saltan la valla de Melilla para entrar ilegalmente en España no vulneran el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Pero, exactamente, ¿qué son las devoluciones en caliente?

El Derecho Internacional establece que los Estados tienen la potestad de establecer su propia política de inmigración, adecuando los flujos migratorios a la su capacidad de acogida.

La normativa internacional no obliga a acoger a las personas que migran por razones sociales o económicas, pero prevé la posibilidad de solicitar el asilo o el estatuto de refugiado en caso de persecución por motivos políticos o ideológicos. También obliga a no devolver a sus países de origen a las personas que estén en riesgo de ser sometidas a pena de muerte o de sufrir torturas o tratos inhumanos o degradantes.

La práctica de las ‘devoluciones en caliente’ comenzó en 2005. Consiste en el rechazo en frontera y la devolución inmediata a Marruecos, sin ningún trámite adicional, de los inmigrantes subsaharianos que intentan entrar de forma irregular en territorio español, saltando la valla de forma organizada, en grandes grupos, por la fuerza e incluso empleando la violencia contra los agentes que custodian las fronteras.

Para legalizar esta práctica, en 2015 se añadió a la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros la disposición adicional 10ª, en virtud de la cual, “los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España”.

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Dicho rechazo deberá realizarse de conformidad con el Derecho Internacional de los derechos humanos. Los inmigrantes podrán formular sus solicitudes de protección internacional (asilo o refugio) en los puestos fronterizos o en el resto de los lugares habilitados al efecto, principalmente las Oficinas de Extranjeros, las Comisarías Provinciales de Policía o las representaciones diplomáticas y consulares en el extranjero.

El Gobierno adoptó un “concepto operativo de frontera”, a los solos efectos de extranjería, según el cual la frontera vendría constituida por la línea formada por agentes de la Guardia Civil en las aguas interiores o por la valla interior en las ciudades de Ceuta y Melilla en las zonas de doble valla.

Entrada ilegal efectiva

El Protocolo de actuación de control fronterizo de la Guardia Civil de 26 de febrero de 2014 establece los criterios para determinar cuándo la entrada ilegal fracasa o cuándo se produce. De este modo, sólo se considera que la entrada tiene lugar cuando el inmigrante ha superado la valla interior. Cuando los intentos de atravesarla son contenidos y rechazados por las fuerzas de seguridad, no se habría producido ninguna entrada ilegal efectiva.

La determinación de este hecho es relevante, ya que el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y la Carta de Derechos Fundamentales de la UE prohíben las expulsiones colectivas de extranjeros y establecen ciertas garantías para su expulsión, en particular la tramitación de un procedimiento administrativo individual, con posibilidad de recurso frente a la decisión que se tome.

Si se determina que el extranjero no ha entrado de forma irregular en España (lo que sucede cuando es atrapado en el vallado fronterizo, encaramado en lo alto de las vallas o incluso cuando logra saltar y es detenido en las inmediaciones de la valla), puede ser detenido, esposado y devuelto inmediatamente a Marruecos sin ningún trámite adicional.

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La Sentencia del 3 de octubre de 2017

El asunto tiene su origen en las demandas presentadas por un marfileño y un maliense que saltaron la valla en 2014, en un grupo de unos ochenta inmigrantes subsaharianos, y que fueron devueltos inmediatamente a Marruecos. En sentencia de 3 de octubre de 2017, una Sala de siete jueces del TEDH condenó a España por violación del art. 4 del Protocolo nº 4 al CEDH, que prohíbe las expulsiones colectivas, y del art. 13 del Convenio, argumentando que a los demandantes se les había aplicado una medida de carácter general y habían sido expulsados sin las garantías legales.

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A juicio del Gobierno español, la sentencia afectaba a la eficacia de la lucha contra la inmigración ilegal en Ceuta y desconocía sus competencias en la materia, de acuerdo con la normativa Schengen. Por este motivo, solicitó la remisión del asunto a la Gran Sala (GS) del TEDH, formada por 17 jueces.

La sentencia del 13 de febrero

La Gran Sala realizó una lectura distinta de los hechos encausados y establece por unanimidad que no existe violación del Convenio ni del Protocolo nº 4. El argumento principal ha consistido en que quienes saltan la valla de Melilla optan por entrar en territorio español violando el ordenamiento jurídico, aprovechándose además de su gran número y empleando la fuerza.

Los demandantes podían haber entrado en territorio español solicitando un visado o la protección internacional de acuerdo con los procedimientos legales y en los lugares previstos para ello, en particular en el puesto fronterizo de Beni Enzar (donde existe una oficina para solicitar el asilo abierta las 24 horas del día) o en las representaciones diplomáticas y consulares en los países de origen o de tránsito.

Por último, la Gran Sala subraya que la sentencia no pone en cuestión el amplio consenso existente en la comunidad internacional en relación a la obligación y necesidad de que los Estados protejan sus fronteras de una forma compatible con los derechos humanos, especialmente la obligación de no devolver a los inmigrantes.

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De este modo, la Gran Sala avala las conocidas como ‘devoluciones en caliente’, que serían consecuencia de la propia conducta del inmigrante que decide entrar en territorio español de forma irregular y por la fuerza. Sin embargo, en caso de tener éxito el intento de entrada, el extranjero se beneficiaría de todas las garantías legales que rodean a la expulsión.

Este artículo se publicó por primera vez en The Conversation

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